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2015年法硕考研：法理学难点解析（Chapter 21）

2014-04-21 17:52:00来源：新东方在线编辑整理

　　2015年考研复习备考进行中，对于法律硕士考研的学子而言，专业课考试科目有刑法、民法、法理学、宪法和法制史五部分。每一部分考生都要认真备考，其中，法理学的复习备考，新东方在线小编建议考生能够注重分析，把握好法理知识，做到有据可依。下面小编为大家奉上法理学各章节难点解析，希望考生能够有重点的复习。

下面请看2015年法硕考研：法理学难点解析（Chapter 21）

　　第二十一章

　　法律程序

　　1、文中谈到法律程序的作用较粗浅的，现作一定的解释和深化。

　　程序存在正当程序与非正当程序之分。现代国家都把正当程序作为法律原则确定下来。正当程序有什么作用呢?

　　1.正当程序是对Power的一种约束机制。实体法的控权功能有所减弱，程序控权的功能大大增强。表现在：

　　(1)正当程序通过抑制(权力的随意性与任意性)、分工(诉讼程序中，法官、陪审员、原告、被告、辩护人、公诉人等各种角色分工，他们各司其职，相互配合相互牵制)等功能对Power进行制约。

　　(2)正当程序是进行理性选择的有效措施。正当程序能加强法官的理性思考，为法官开阔视野、打开思路，从而避免单一思维的局限性。兼听则明、理性推演有助于判决的理性化。

　　(3)正当程序还是判决结论成立的前提。正当程序下作出的判决结论，对原被告有一种强烈的感染作用。

　　2.正当程序是对权利的重要保障。权利保障主要依靠正当程序。它是促使权利义务实现的必要条件，通过对权力的约束和控制来保障人权。

　　3.正当程序能弥补实体规则的不足。实体法随着社会复杂程度的加深，日益变得模糊化，自由裁量权扩大。

　　4.正当程序是制度设计的基石。在现代政治、法律系统中，程序问题占据重要的枢纽地位。立法、执法、司法以及法律权威的树立，都需要正当程序的保障。缺乏程序的法律或制度，无异于道德或政策。法律固然需要国家强制力来作保证，但这种强制力必须遵守法定程序，以人们可以预见的程序展开。把价值问题转换成程序问题来处理，是明智的选择。

　　中国为什么没有走上法治的道路?法治文明或政治文明的关键在于两点：一是作为制度因素的程序，一是作为人事因素的法律职业共同体。但，人的因素若是在没有程序制度的条件下会是什么情形?中国历史对此早已作出了回答：廉洁奉公、克尽职守的司法官在法律道德化的环境下，不是根据法律程序办案，因此，清官判案仍然属于人治范畴。没有正当程序的制度性保障，中国必然摆脱不了人治的传统，即使有成千上万的包拯、海瑞，中国也不会发展到民主与法治的社会。

　　2、 在第一节中分析了古进程序的区别，下对现代程序的形式要素作一概括。

　　具体包括：

　　第一，程序合法性。遵循程序法规则，不仅对公权力机关的自由裁量权是个限制，也是人们预见过程和未来结果的依据，可预测性增强。

　　第二，程序合理性。古代的神明裁判、决斗、鳄鱼裁判以及清代死刑核准的八道手续等，皆为非理性的程序。现代文明社会，通过不合理、不合法的程序获得的的证据无效。通过刑讯逼供这个非理性程序可能会取得有效证据，这对查明案件具有充分的“结果有效性”，将凶手绳之以法，但此种非人道的程序是不能接受的。“毒树果理论”，通过不法行为获得的证据(哪怕是有效的证据)都应排除而不被采纳。

　　第三，平等对待与中立。对立的双方平等参与、对话沟通，充分交流相关信息和证据。回避是民诉、刑诉、行政诉讼中普遍确认的程序原则。

　　第四，公开(透明)。一切肮脏的事情都是在阴暗的角落里完成的，害怕阳光。相反，正义的事业需要阳光的照耀。秘密审判是反人道的程序，暗箱操作被现代程序法所抛弃。

　　第五，对立面的设置与听政程序。听取各方当事人的意见是正当程序的一个重要形式要件。它来源于英国古老的“自然公正原则”，据说，这一原则可以追溯到伊甸园，上帝在对偷吃禁果的亚当、夏娃作处理前，还征询过他们的意见。

　　第六，程序的“不可逆性”与判决结果的确定性。在程序中根据事实和正当理由作出的最终决定，具有权威性。“一事不再理”就是指程序的不可逆性。除非进入少数再审或上诉程序，否则这个结果是不能变更的。连法官也不能宣称已经完成的程序不算数而要求从头再来。

　　希望通过上文中为大家介绍和解析的重点法理学知识考生能够认真学习和记忆。争取打好基础，突破难点，实现自我飞越。最终取得高分，2015年考研，加油！




本文关键字: 2015年考研 法律硕士 考研专业课

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