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2019考研法律硕士刑法学总则之刑法学导论

2018-11-08 10:16:46 来源:网络考研资料下载

  刑法学法律硕士考试大纲所规定的考试内容之一,下面新东方在线就分章节再为大家梳理一下,希望同学们可以利用笔记查缺补漏。

  第一章 导论

  1.刑法的解释

  (一)依据解释的效力所做的分类:

  1.有权解释:依据解释的主体不同又可分为

  (1)立法解释:是指由立法机关对刑法规范含义进行阐明。通常包括以下三种情况:

  第一,在刑法中用条文对有关刑法术语所作的解释;

  第二,在刑法的起草说明或修订说明中作出的解释;

  第三,在刑法施行中如发生歧义所作出的解释。

  (2)司法解释:是指司法机关对刑法规范含义进行阐明。在我国,司法解释的权力属于最高人民法院和最高人民检察院。

  2.无权解释:又叫学理解释,是指国家宣传机构、社会组织、教学科研单位或者专家学者从学术理论角度对刑法规范含义进行的阐明。相对于立法解释和司法解释,学理解释因缺乏法律上的授权,不具有法律的约束力,因此称“无权解释”。

  (二)依据解释的方法不同所做的分类:

  (1)文理解释:是指对刑法条文的文字字义的解释。

  (2)论理解释:是指按照立法精神,联系有关情况,对刑法条文从逻辑上所作的解释,它又包括扩张解释和限制解释。

  2. 刑法的基本原则

  (1)罪刑法定原则(第3条):法定化、实定化、明确化

  要求:a法律主义;b禁止事后法;c禁止有罪类推;d禁止绝对不定期刑

  (2)刑法适用平等原则(第4条)

  要求:a定罪平等;b量刑平等;c行刑平等

  (3)罪责刑相适应原则(第5条)

  3.刑法的效力范围的概念及分类?

  刑法的效力范围,又称刑法的适用范围,是指刑法在时间和空间上的适用范围,即刑法在什么地方、对于什么人、在什么时间内具有法律效力。

  一:刑法的空间效力:即刑法在什么地方和对什么人具有效力。刑法的空间效力解决的是国家的刑事管辖权的问题。

  各国解决刑事管辖权的范围通常采用以下四种原则:属地原则、属人原则、保护原则和普遍管辖原则。我国采用的是以属地原则为基础,以属人原则、保护原则和普遍原则为补充的一种原则。下面分别加以说明。

  1.以属地原则为主:属地原则即领土原则,主张凡是发生在一国领土内的一切犯罪活动,都受到这个国家刑法的管辖。我国《刑法》第6条规定:“凡在中华人民共和国领域内犯罪,除法律有特别规定的以外,都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的,也适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的,就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”其中,

  (1)“领域”的范围包括:领陆、领水和领空;根据国际条约和国际惯例,中华人民共和国的船舶、航空器,不论是民用或者军用,也不论是航行或者停泊在公海或者外国领域内,视为领土的延伸,都属于中华人民共和国领域范畴。

  (2)犯罪地的确定标准:根据我国《刑法》第6条第3款的规定,犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的,就认为是在中华人民共和国领域内犯罪;

  (3)法律有特别规定的情形:

  我国《刑法》第11条规定,享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任,通过外交途径解决;

  根据《刑法》第90条的规定,民族自治地区可以根据当地民族的政治、经济、文化的特点和刑法规定的基本原则制定变通或者补充规定;

  香港、澳门与台湾适用其本地刑法。

  2.兼采属人原则:即国籍原则,是指一国公民无论在本国领域内还是领域外犯罪,都一律要受到本国刑法的管辖。对于一国公民在其境外犯罪产生的国籍国和犯罪地国的双重管辖问题,我国刑法规定部分地适用于在国外的中国公民的犯罪行为。

  《刑法》第7条规定:“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法。但是按照本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的,可以不予追究。

  中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法。”

  《刑法》第10条规定:“凡在中华人民共和国领域外犯罪,依照我国刑法应当负刑事责任的,已经过外国审判的,仍然可以依照我国刑法追究,但是在外国已经受过刑法处罚的,可以免除或者减轻处罚。”

  3.兼采保护管辖原则:即安全原则,要求在国外犯有危害该国家的主权和安全罪行的外国人,当其进入该国境内时,对其行使刑事管辖权。

  《刑法》第8条规定:“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的,可以适用本法。

  按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”

  4.兼采普遍管辖原则:主张凡是侵犯国际公约、条约所维护的各国公共利益的,无论犯罪人是本国人还是外国人,不论犯罪发生在本国领域内还是领域外,都适用本国刑法。

  《刑法》第9条规定:“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的,适用本法。”

  二:刑法对人的效力:

  ①除法律有特别规定以外,中国公民在中国境内的犯罪,一律适用本国刑法。

  ②中国公民在境外犯罪,若《刑法》最高法定刑为3年以下有期徒刑,可以不予追究。

  ③中国国家工作人员、军人在境外犯罪,不论刑罚轻重,都适用刑法,追究刑事责任。

  ④外国人在境外对我国国家利益与公民的犯罪,当法定最低刑为3年有期徒刑、且犯罪地也受处罚的犯罪,才适用刑法。(保护原则的体现)

  ⑤《国际法》视为犯罪的,凡不受引渡者,都适用《刑法》(普遍管辖原则体现)。

  三.刑法时间效力:刑法什么时间生效、失效、对刑法生效前的行为是否具有溯及力的问题。

  ①刑法溯及力:刑法生效后,对其生效前未经审判、或审判尚未确立的行为是否适用。

  ②溯及力原则:从旧原则、从新原则、从新兼从轻原则、从旧兼从轻原则(《刑法》12条)。


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