考研法硕(法学)考点背诵：量刑制度

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　　考研法硕(法学)考点背诵：量刑制度

　　累犯

　　一般累犯： (1)概念：被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。 (2)条件： ① 前后罪都是故意犯罪; ② 前后罪都应当判处有期徒刑以上刑罚; ③ 后罪发生在前罪执行完毕或赦免后5年以内; ④ 已满18周岁(《修正案(八)增加》)。 特别累犯： (1)概念：被判处危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。 (2)条件： ① 前后罪都是危害国家安全罪、恐怖活动犯罪或黑社会性质的组织犯罪; ② 后罪发生在前罪刑罚执行完毕或赦免后任何时间。 不要求前后罪应当判处有期徒刑以上刑罚。 其他应注意的几点： (1)前罪必须被判处刑罚，被免予刑罚或缓刑的不构成累犯。因为前罪没有执行，不存在屡教不改的问题，但缓刑被撤销的例外。 (2)刑事责任：① 应当从重处罚; ② 不得缓刑; ③ 不得假释; ④ 被判处死缓的可以限制减刑; ⑤ 被判处死缓的禁止假释。

　　自首

　　一般自首：犯罪以后自动投案，如实供述自己所犯罪行。包括两项条件： (1)自动投案： 就法硕考试而言，大家重点注意以下四点： ① 半推半就也视为自动投案：亲友规劝，陪同投案，也应当视为自动投案。注意：必须犯罪人有一定的自愿性。如果犯罪人完全是被迫投案，不算自首。具体而言：犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓获的，不属自动投案。 (2)如实交待所犯罪行： ① 只需交代主要犯罪事实。 ② 数罪的：对如实供述的认定为自首，对未如实供述的不认定为自首。 ③ 共同犯罪：从犯供述所知同案犯，主犯还应供述所知的其他同案犯的犯罪事实。 ④ 翻供：交代后又翻供的不构成自首，但在一审判决前又如实交待的还可认定自首。 ⑤ 辩护、辩解不影响自首的成立。 特别自首： 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 注意：其他罪行，司法解释规定必须是司法机关没有掌握的非同种罪行。

　　立功

　　对立功，大家要注意以下几点： (1)一般立功和重大立功的区别： 关键在于所揭发的罪行或协助抓捕的犯罪分子罪行是否重大：是否罪该处无期徒刑以上刑罚或省级以上有较大影响。 (2)处罚： a.一般立功，可以从轻或者减轻处罚; b.有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 《修正案八》删除了：犯罪后自首后又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。

　　坦白

　　犯罪嫌疑人虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。(《修正案八》增加)

　　数罪并罚

　　数罪并罚的原则： 有三项原则：吸收、并科和限制加重。 (1)吸收： ① 无期、死刑与其他刑罚：数刑中有无期或死刑，执行最重的。 ② 有期徒刑与拘役：数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。 (2)限制加重：数刑中有2个以上均为有期、拘役或管制。 但是，管制最高不能超过3年，拘役最高不能超过1年，有期徒刑总和刑期不满35年的，最高不能超过20年，总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年。 (3)并科： ① 主刑与附加刑; ② 附加刑之间; 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 A.有两个以上的犯罪判处剥夺政治权利，期限相加可以超过5年，不受单独适用剥夺政治权以及拘役、有期徒刑附加剥夺政治权利不得超过5年的限制。 B.无论是没收全部财产还是没收部分财产，与罚金之间都是并科。 ③ 有期徒刑与管制，拘役与管制 数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪并罚适用的三种情形 (1)判决前的并罚：上面讲的就是判决前的并罚。 (2)漏罪的并罚： ① 基本原则：“先并后减”; ② 漏罪的并罚和判决前的并罚通常没有区别，但有一点有区别，即前面所判的刑罚已经是数罪并罚的结果，漏罪应当与判决前各罪的刑罚并罚的结果进行并罚，而不是和判决前各罪宣告的刑罚进行并罚：坚持“执行刑说”而不是“宣告刑说”。 两个特殊问题 (1)以上漏罪(先并后减)和新罪(先减后并)的计算方法都是针对前后罪均为有期徒刑，均为拘役，或均为管制而言的，如果前后罪中有一个无期徒刑或死刑，直接执行无期徒刑或死刑即可。例如：无期徒刑假释，考验期内又犯罪应当判处5年有期徒刑，撤销假释，执行无期徒刑。 (2)既发现漏罪，又犯新罪的，先处理漏罪，后处理新罪：先并后减再并。

　　缓刑

　　适用条件： (1)适用对象：拘役或3年以下有期徒刑的犯罪分子。 VS 减刑：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死缓(被判处主刑的犯罪分子只要没死的都可以减刑)。 VS 假释：有期、无期、死缓(拘役犯不适用假释)。 VS 暂予监外执行：拘役、有期徒刑、无期徒刑(仅限怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女)。 (2)适用缓刑的一般条件： 对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑： ① 犯罪情节较轻;② 有悔罪表现;③ 没有再犯罪的危险;④ 宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 (3)应当适用缓刑的情形： 对符合以上条件的不满18周岁的人、怀孕的妇女和已满75周岁的人，应当宣告缓刑。 (4)禁止适用缓刑的情形： 对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。 缓刑的撤销： (1)缓刑考验期间的撤销 ① 发现漏罪、又犯新罪：被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第69条的规定，决定执行的刑罚。 ② 违法违规、违反禁止令：被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令,情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 (2) 缓刑考验期满后的撤销：发现漏罪无需撤销，其他都应当撤销。 ① 缓刑考验期满后发现判决前遗漏罪行的：不撤销缓刑。漏罪没有过追诉期的，对漏罪进行追究;漏罪过了追诉期的，对漏罪也无需追究。 ② 缓刑考验期内又犯新罪，期满后发现的：撤销缓刑，数罪并罚。 ③ 缓刑考验期满后发现考验期间违法违规的：应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 ④ 缓刑考验期满后发现考验期间违反禁止令，情节严重的：应当撤销缓刑，执行原判刑罚。

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