考研法硕(法学)考点背诵：西周法律制度

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　　立法概况

　　(一)“明德慎罚”的法制指导思想西周建立者吸取夏商两代因其严刑峻法、残暴统治而导致灭亡的教训，以“以德配天”的天道观和“敬德保民”的政治观为指导，进一步提出了“明德慎罚”的法制指导思想。所谓“明德”，即彰明德治，以德礼教化治理国家，管理民众。所谓“慎罚”，即慎用刑罚，大德小刑、先教后刑。这就从夏商两代专任刑罚、一味镇压的“刑治”思维，发展成为注重德礼教化、强调礼刑并用的“德治”理论，完美地超越了夏商两代天命论和神权法的局限性，并为后世“德主刑辅”思想的产生和发展创造了条件，因而是中国传统法制指导思想的重大创新。(二)立法活动 1.“九刑”与《吕刑》。《左传》昭公六年称：“周有乱政，而作九刑。”“九刑”是西周前期“刑书九篇”的统称，其内容是周人在早期社会发展中逐步形成的刑事习惯法。不过，也有人把墨、劓、剕、宫、大辟五刑与赎、鞭、扑、流四种刑罚合称为“九刑”。进入西周中期，“王室衰微”，“诸侯有不睦者”，周王室的政治经济实力有所下降，周天子的权威地位开始衰落。为了挽救统治危机，缓和社会矛盾，打击违法犯罪，周穆王下令司寇吕侯对“九刑”内容进行修订，完成了《吕刑》这部新的刑书。由于吕侯后来被改封为甫侯，故《吕刑》又名《甫刑》。 2.《周礼》。周公为了消除内忧外患，维护政权统治，稳定社会秩序，决定通过制礼作乐的立法活动，逐步建立起一套以《周礼》为核心的礼乐政治法度和伦理道德规范，作为西周政权全面调整和规制整个国家及其各种社会关系的根本大法。在《周礼》长期形成和最终制定的过程中，确立了一项礼制的基本原则，即“亲亲”、“尊尊”。“亲亲”是一条别亲疏、序长幼的宗法伦理原则，它以宗法血缘关系和伦理道德亲情为基础，主张“父慈子孝，兄爱弟敬，夫和妻柔，姑慈妇听”，要求每个人都亲敬和爱护自己的亲属，特别是孝敬以父权家长、族长和宗主为首的尊长。“亲亲父为首”，它以孝为核心，强调长幼有序、男女有别，旨在维护家庭、家族、宗族内的宗法伦理道德秩序。“尊尊”是一条别贵贱、序尊卑的身份等级原则，它以“名位不同，礼数亦异”的法律地位为基础，要求下级对上级、小宗对大宗、臣民对君长、卑贱者对尊贵者必须绝对敬事和遵从，严守等级名分，严禁违法僭越。“尊尊君为首”，它以“忠”为核心，强调身份地位的等级差别，旨在维护君臣、贵贱、尊卑间的社会秩序。(三)礼与刑的关系西周的礼与刑作为两种基本法律形式，分工明确，各司其职，互为补充，相辅相成，既有紧密联系，又有显著区别。首先，从二者的紧密联系来说，礼与刑都是当时的习惯法，都具有法的性质即法的规范性和强制力。这就是古人所说的：“寓刑于礼”，“律出于礼”;“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里者也”。其次，从二者的相互区别来看：一是礼与刑的内容性质和功能作用不同。礼是统治者制定或认可的要求人们自觉遵守的指导性、禁止性或强行性规范，全面规定国家基本制度、社会等级秩序和日常行为规则，注重德礼教化，侧重于积极的预防，其功能作用在于正面地指导、规制或强行禁止。刑是统治者制裁违法犯罪的惩罚性规范，注重刑事镇压，侧重于对行为后果的处罚，其功能作用在于惩治、震慑和遏制违法犯罪。这就是古人所说的：“礼者禁于将然之前，而法者禁于已然之后。” 二是礼与刑的适用原则和实施对象不同，这就是《礼记?曲礼上》所概括的：“礼不下庶人，刑不上大夫。”西周实行宗法等级制度，礼与刑从制定目的到适用原则的不同，实际反映了它们的特权法性质。所谓“礼不下庶人”，并非庶人以下的平民百姓完全不受礼的规范、调整和约束，而是说礼的制定及其适用是有等级差异的，为大夫以上的各级贵族制定的不同等级的特权性礼，庶人以下的平民百姓是无权享用的，否则就是违制僭越，将追究其法律责任。因此，“礼不下庶人”实际是说礼是一种“名位不同，礼数亦异”的特权性、差异性的礼。所谓“刑不上大夫”，并非大夫以上的贵族违法犯罪完全不受刑罚的制裁，而是说刑罚的制定是针对庶人以下的平民百姓，而不是针对大夫以上的各级贵族的;即使他们有违法犯罪的行为，也可以享有同罪异罚的司法特权，获得减刑、换刑甚至免刑的优待。(四)宗法制度宗法制度是以父权家长制宗族组织为基础，以父系血缘亲属关系为纽带，旨在维护家庭、家族、宗族组织内部及其成员之间远近亲疏关系和长幼尊卑秩序的一种宗祧继承制度以及伦理道德规范。首先，在国家权力分配和财产继承制度方面，西周实行嫡长子继承制的宗法原则。周天子作为姬姓贵族的宗子和各支宗族的大宗，世袭中央王国的统治权和财产权;同时以“授民授疆土”的宗法分封制，将周王国以外的土地及其土地上的人民分配给各地诸侯，建立各个封国政权。受封诸侯作为周天子的支子和小宗，世袭封国内的统治权和财产权;同时作为本支宗族的宗子和大宗，将封国内的土地分配给卿大夫作为封地，卿大夫也可以将一部分封地再分配给士作为封邑。卿大夫和士世袭享有在其封地或封邑内征收贡赋等财产权，但并不拥有像诸侯那样独立行使的统治权。其次，在家族、宗族制的政权结构和社会关系中，西周实行宗法等级制原则。从天子、诸侯、卿大夫、士等各个政权及各级贵族，到庶人以下的各个家庭、家族及宗族，必须遵循嫡庶有别、长幼有序的宗法等级制原则，坚持小宗服从大宗、支子服从宗子、诸弟服从长兄，不得有违制逾越等行为。最后，西周实行宗族国家制度，其组织结构分为两级即周天子直接控制的中央王国和各地诸侯独立管理的地方封国。国家各级政权和社会结构以家族、宗族组织为基础，国家政权与掌控国家政权的宗族的族权合而为一，天子、诸侯、卿大夫、士等各级贵族同时就是各支宗族的宗主。因此，西周制定的礼乐法度，既是国法也是宗法，既适用于整个国家也适用于各个宗族。

　　刑事立法

　　(一)刑法适用原则 1.老幼犯罪减免刑罚的原则。《周礼?秋官?司刺》有“三赦之法”的规定：“壹赦曰幼弱，再赦曰老旄，三赦曰憃愚。”按照《礼记?曲礼上》的规定：“八十、九十曰耄，七年曰悼。悼与耄，虽有罪，不加刑焉。”七岁以下的未成年人、八十以上的耄耋老人及有先天性智障者犯罪，只要是“非手杀人，他皆不坐”，一律免予追究刑事责任。这一规定按照当事人的行为责任能力，采取矜老恤幼的免刑制度，符合刑事立法的基本精神，体现了西周“明德慎罚”的法制指导思想。 2.区分故意与过失、惯犯与偶犯的原则。周代已有关于故意与过失、惯犯与偶犯的区分。据《尚书?康诰》规定：“人有小罪，非眚，乃惟终，自作不典，式尔，有厥罪小，乃不可不杀。乃有大罪，非终，乃惟眚灾，适尔，既道极厥辜，时乃不可杀。”其中的“眚”与“非眚”分别指过失与故意，“终”与“非终”分别指惯犯与偶犯;故意犯罪或惯犯从重惩处，过失犯罪或偶犯从轻处罚。《周礼?秋官?司刺》有“三宥之法”的规定：“壹宥曰不识，再宥曰过失，三宥曰遗忘。”对于不能识别侵害对象或不能预见行为后果所致的误犯以及过失犯罪，予以宽宥处理。这种结合犯罪的主观动机与危害后果进行定罪量刑的规定，是符合刑法适用原则的。 3.罪疑从轻、罪疑从赦的原则。周代在定罪量刑时，对案情存在疑义的案件，采取疑罪从轻、从赦的原则。《尚书?吕刑》有“五刑之疑有赦，五罚之疑有赦，其审克之”的规定，对于适用五刑有疑的案件要减为赎刑，适用赎刑有疑者则应赦免刑罚，强调定罪量刑务必准确适当。《周礼?秋官?小司寇》有“三刺之法”的规定：“以三刺断庶民狱讼之中，一曰讯群臣，二曰讯群吏，三曰讯万民。听民之所刺宥，以施上服、下服之刑。”对于重大案件的判决，应当在一定范围征求意见，作为定罪量刑或宽宥赦免的参考依据。这一疑罪从轻、从无的慎刑原则，是夏代“与其杀不辜，宁失不经”原则的具体化，也是“明德慎罚”法制思想的制度化。 4.宽严适中原则。 “中道”、“中罚”、“中正” 5.因时因地制宜的原则。西周在通过宗法分封制建立起幅员辽阔的宗族国家政权体系后，根据社会形势的变化和统治利益的需要，针对境内各种不同族类的居民及其地域，采用了因时因地制宜的刑法适用原则。《周礼?秋官?大司寇》有“刑新国用轻典，刑平国用中典，刑乱国用重典”的规定，《尚书?吕刑》也有“轻重诸罚有权，刑罚世轻世重”等规定。这一灵活变通的刑法适用原则，对后世也有深远影响。 6.上下比罪的原则。《尚书?吕刑》有“上下比罪”的规定，相当于法律类推原则，即在法无明文规定时，可以参照相近的同类规定进行比附类推。其具体方法是“上刑适轻，下服;下刑适重，上服;轻重诸罚有权”，即参照最适合的有关规定进行比附类推。 7.同罪异罚的原则。西周实行宗法等级制度，对不同身份地位的人采取同罪异罚原则。如《周礼?秋官?小司寇》有“以八辟丽邦法，附刑罚”的特权法规定，即亲、故、贤、能、功、贵、勤、宾八种特权人物“犯法则在八议，轻重不在刑书”。也就是说，他们违法犯罪，不适用一般的“刑书”规定和普通的诉讼审判程序，司法官无权直接审理，而是由天子指定的高级贵族对其进行个案“议罪”，再将结果报经天子最终裁定。《礼记?文王世子》有“公族无宫刑，不翦其类”的规定，严禁对王公贵族使用宫刑。《周礼?秋官?小司寇》有“命夫命妇不躬坐狱讼”的规定，赋予贵族男女免于出庭受审的特权。《周礼?秋官?掌戮》有“王之同族与有爵者，杀之于甸师氏”的规定，对王族公侯的死刑不公开执行，而由管理郊野的甸师氏秘密执行。这些特权法的规定，都体现了同罪异罚的刑法适用原则。(二)西周的主要罪名《左传》文公十八年记载了“九刑”规定的四项罪名：“毁则为贼，掩贼为藏，窃贿为盗，盗器为奸。”毁坏法度为贼罪，隐匿贼犯为窝藏罪，窃取财物为盗罪，偷盗礼器为奸罪。《尚书?吕刑》严禁司法人员犯“五过之疵”即徇私枉法、出入人罪的五种渎职行为：“惟官”即与案犯有过同僚关系而不回避;“惟反”即诱使或逼迫囚犯推翻供词或隐瞒实情;“惟内”即听从内亲干预办案;“惟货”即索贿受贿贪赃枉法;“惟来”即与案犯勾结交往。

　　司法制度

　　(一)大司寇周王作为最高统治者，同时拥有最高审判权和最终裁决权。根据《周礼?秋官?大司寇》的规定，周王之下设有大司寇，为周王国最高司法官，“掌建邦之三典，佐王刑邦国，诘四方”，辅助周王掌管中央司法审判事务。凡重大或疑难案件，大司寇须将审理结果上报周王最终裁定，或由周王指定高级贵族参与议决。大司寇之下设小司寇，“以五刑听万民之狱讼”，协助大司寇处理狱讼案件。小司寇之下设置士师等职，“掌国之五禁之法，以左右刑罚”，分别负责禁令执行及司法事务。地方各诸侯国拥有独立的司法机关，各地诸侯拥有本国最高司法权，其下分置司寇、士师等司法官，其机构设置仿效周王国。(二)狱讼周代根据狱讼案件的性质，对刑事诉讼与民事诉讼有所区分。《周礼?秋官?大司寇》规定：“以两造禁民讼，入束矢于朝，然后听之。以两剂禁民狱，入钧金三日，乃致于朝，然后听之。”据郑玄注，“讼谓以财货相告者”，相当于民事诉讼，要求“两造”即原被告到庭，并缴纳“束矢”即100支箭作为诉讼费用;“狱谓相告以罪名者”，相当于刑事诉讼，要求控辩双方提交“两剂”即诉讼状，并缴纳“钧金”即30斤铜作为诉讼费用。刑事案件的审理称为“断狱”，民事案件的审理称为“听讼”。(三)五听在案件的审理过程中，《周礼?秋官?小司寇》规定了“五听”，即“以五声听狱讼，求民情”的方式，实际是通过察言观色和心理分析进行判断。一曰“辞听”，“观其出言，不直则烦”;二曰“色听”，“观其颜色，不直则赧然”;三曰“气听”，“观其气息，不直则喘”;四曰“耳听”，“观其听聆，不直则惑”;五曰“目听”，“观其眸子视，不直则赧然”。这种审讯方式，是古人长期司法实践的经验总结，不仅比夏商时期的“神判”有所进步，而且对司法官员的素质要求也有所提高。

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　　成文法的公布

　　(一)郑国“铸刑书” 据《左传》昭公六年记载，公元前536年，郑国执政子产“铸刑书于鼎，以为国之常法”。这被视为中国历史上第一次正式公布成文法。(二)郑国邓析作“竹刑” 据《左传》定公九年记载，继子产“铸刑书”之后，郑国大夫邓析又加以修改，并抄在竹简上，称为“竹刑”。但“私造刑法”有违“国家法制”。公元前501年，邓析被执政驷歂杀害，但“其法可取”的“竹刑”却被郑国援用。这被视为郑国第二次公布成文法。(三)晋国“铸刑鼎” 公元前513年，在执政赵鞅、荀寅的主持下，晋国也首次公布了成文法。《左传》昭公二十六年记载道：“晋赵鞅、荀寅帅师城汝滨，遂赋晋国一鼓铁，以铸刑鼎，著范宣子所为刑书。” (四)被庐之法——晋文公(五)《仆区法》和《茆门法》——楚文王和庄王(六)成文法公布引起的论争和意义成文法的公布，引起了旧贵族的反对和论争。据《左传》昭公六年记载，晋国旧贵族叔向曾致信郑国“铸刑书”的子产，认为“昔先王议事以制，不为刑辟”，采取“临事制刑，不预设法”的一案一议制度，是“惧民之有争心”。因为将“刑书”内容公之于众，“民知争端矣，将弃礼而征于书。锥刀之末，将尽争之”，而且“民知有辟，则不忌于上，并有争心，以征于书，而侥幸以成之”。这就导致“刑书”冲击“周礼”，破坏“礼治”、“德治”秩序和旧贵族的统治权威及对法律的垄断，最终断送了以周礼为指导的宗法等级制度。晋国“铸刑鼎”也遭到鲁国孔子的责难。《左传》昭公二十九年记载了他的非议，“贵贱不愆”是宗法等级制度的根本原则，也是“民是以能尊其贵，贵是以能守其业”的“礼治”社会的立国之本。晋国背弃这一原则，“而为刑鼎，民在鼎矣，何以尊贵?贵何业之守?贵贱无序，何以为国?”公布法律是会动摇宗主贵族的权威地位，瓦解贵贱尊卑的宗法等级秩序的。所以，孔子发出了“晋其亡乎，失其度矣”的声讨，而这个“度”就是礼所维系的“贵贱不愆”的宗法等级制度。成文法的公布，反映了成文法时代取代习惯法时代的历史要求，代表了“礼治”、“德治”原则向“法治”原则过渡的进步趋势，是中国法制发展史上的重大变革。成文法的公布，结束了法律的秘密状态，推进了法律的公开化，有助于破除旧贵族对法律的专擅垄断及其所享有的世袭特权，加剧了宗法等级制度的解体。成文法的公布，为新兴统治者确立“以法治国”和“刑无等级”原则开辟了道路，为成文法体系的建立奠定了基础。

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